Quien incumpla los principios de la contratación estatal puede ser investigado

¿Son importantes los principios cómo ética y procedimiento en la contratación estatal? Foto: alertapaisa

El principio es una fórmula capaz de explicitar positivamente los valores sociales, éticos y políticos que fundamentan un conjunto de normas de la contratación estatal, que como estándares permanentes y potenciales deben concretarse mediante las actuaciones específicas de los administradores.

Dentro del contexto ético, los principios son todas aquellas normas por las cuales los individuos deben regirse. Son leyes universales, capaces de abarcar cualquier comunidad o cultura, algunas de ellas son el respeto a la vida, respetar al prójimo, no ejercer violencia en contra del prójimo, etc. También, existen principios programáticos de la política económica y social que informan la actuación de los poderes públicos, la legislación positiva y la práctica judicial; desde el punto de vista constitucional. 

En la contratación estatal, los procesos se encuentran revestido de importantes principios que rigen cada procedimiento, además de las reglas con las que desarrollan los contratos. Los principios de que rigen los contratos del estado establecen líneas de acción desde la elaboración de los documentos que contienen las condiciones que exige el Estado a los proponentes hasta la liquidación de un contrato celebrado con el Estado. 

"El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar..."; Así lo explica el Consejo de estado en el documento relacionado: 

https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/105/S3/07001-23-31-000-1999-00546-01(21489).pdf

La Veeduría Distrital explica en una cartilla qué son los principios de la contratación: https://www.veeduriadistrital.gov.co/sites/default/files/files/LOS%20PRINCIPIOS%20DE%20LA%20CONTRATACI%C3%93N%20ESTATAL.pdf

La Asociación Nacional de Industriales de Colombia (ANDI) resume en su portal web los principales princios de la contratación con el Estado Colombiano: http://proyectos.andi.com.co/es/GAI/GuiInv/ConEst/ConEst/Paginas/PCEst.aspx

Los Principios de la contratación estatal en Colombia se basan en principios jurídicos o principios del Derecho, que establecen directrices primarias, universales, abstractas e irradiantes de todo el sistema jurídico y que éstos, son los encargados de dar sentido y fundamentar a las demás normas jurídicas dentro de un determinado ordenamiento legal; según lo explica la web especializada en Derecho Colombiano:    https://www.derechocolombiano.com.co/derecho-publico/principios-de-la-contratacion-estatal-en-colombia/

En la administración, los principios son las bases sobre las cuales se construye la práctica administrativa moderna. Se trata de una serie de lineamientos aplicables en cualquier circunstancia organizacional y se encuentran consignados en los manuales, reglamentos o leyes.

Principios de la administracion. Fuente: timetoast.com

¿Es posible controlar los contratos estatales de Colombia?

 

Desde la perspectiva legal: "Las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda; con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual”; de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011. 

 

Por lo anterior, la Presidencia de la República elaboró una GUÍA DE SUPERVISIÓN "para el ejercicio de las funciones de supervisión de contratos y convenios" de esa entidad. En esta guía se explica que "la supervisión (...) inicia desde el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato, hasta el cierre del expediente del Proceso de Contratación conforme a lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015"; entre otros aspectos. 

Señala esta GUÍA DE SUPERVISIÓN que "...las actividades generales a cargo de los supervisores y contratistas: Conocer y entender los términos y condiciones del contrato. Advertir oportunamente los Riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos de acuerdo con el ejercicio de la etapa de planeación de identificación de Riesgos y el manejo dado a ellos en los Documentos del Proceso. (...) Informar y denunciar a las autoridades competentes cualquier acto u omisión que afecte la moralidad pública con los soportes correspondientes...", entre otros aspectos.

 Véase: https://dapre.presidencia.gov.co/dapre/DocumentosSIGEPRE/G-BS-02-Guia-supervision.pdf

Además, existe el documento "Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales", publicado por la entidad "Colombia Compra Eficiente", adscrita al Departamento Nacional de Planeación de la República de Colombia. Este documento advierte que "La Guía está dirigida a los partícipes del Sistema de Compra Pública"; es decir, funcionarios del estado y contratistas. 

Véase:https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_supervision_interventoria.pdf

 

La Procuraduría General de la Nación señala claramente quienes son "sujetos de responsabilidad fiscal", en el

 

Los "sujetos de responsabilidad fiscal" son las "las personas que intervienen en esta relación Estado - Contratista", porque es "la contratación del Estado una herramienta a través de la cual se cumplen cometidos esenciales" (del Estado); acorde con lo señalado por la doctrina de la Procuraduría General de la Nación y de la Auditoría General de la República en el libro "Contratación Invisible. Manual para un buen control de recursos en la contratación pública", cuyo autor es Iván Darío Gómez Lee (2010).

Se indica en este documento que "...la gestión fiscal se predica respecto de los servidores públicos y particulares como los contratantes y contratistas que manejan o administran recursos públicos. En ese orden de ideas existe un primer nivel de gestión y responsabilidad en donde encontramos los siguientes gestores fiscales:

1. El ordenador del gasto,
2. El pagador,
3. El interventor,
4. El supervisor,
5. El contratista,
6. Asesores, comités, oficinas jurídicas y de planeación y las juntas que contribuyen a orientar las decisiones"

Véase: https://www.auditoria.gov.co/documents/20123/233247/Contrataci%C3%B3n+Visible+Manual+para+un+buencontrol+de+recursos+en+la+contrataci%C3%B3n+p%C3%BAblica.pdf/f3b84eee-8443-6a1e-1fa6-f37b460b62dd?t=1570168458103&download=true

Específicamente el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) imparte las orientaciones para el ejercicio de la supervisión e interventoría de los contratos y convenios que suscribe ese Ministerio y/o el Fondo Único de TIC, incluidos la normatividad, las obligaciones, las prohibiciones y las principales consecuencias del incumplimiento de tales deberes y obligaciones, en documento denominado "MANUAL DE SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA 2021". En este manual se estipula, entre otros aspectos, los  objetivos de la función de supervisión e interventoría.  

Véase: https://www.mintic.gov.co/portal/715/articles-51474_manual_supervision_interventoria_u20210331.pdf

Acorde con los manuales se supervisión e interventoría de las diferentes entidades estatales, se deduce que los contratos estatales de Colombia pueden y deben ser controlados por los ordenadores del gasto, los pagadores, los interventores, los supervisores, los contratistas y todos los funcionarios que intervienen en las desiciones, quienes a su vez deben responder fiscalmente.  Cabe preguntarse si la ciudadanía tiene acceso a la consulta de las actas de las reuniones y recibos parciales o definitivos de los contratos etatales.

 

Qué es y quién hace el control ejecutivo de contratos

 

La ciudadanía puede y debe controlar contratos. Foto: elcomercio.pe

Las organizaciones públicas y privadas desarrollan procesos reglados para la compra de bienes o servicios que se dan por finalizados con la adjudicación del contrato al contratista seleccionado objetivamente. Pero es fundamental, entender la gestión eficaz, y eficiente de los contratos con posterioridad a la adjudicación.

Desde la perspectiva operacional, la gestión de contratos es el proceso de gestión de entregables, plazos, términos, pagos y condiciones del contrato garantizando al mismo tiempo la satisfacción del cliente. por esto se requiere el conocimiento del control ejecutivo de contratos.

El Control Ejecutivo de Contratos abarca aspectos de contratación en general y en particular, el control técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico de contratos. 

Los funcionarios de la alta dirección del estado y ejecutivos de empresas privadas desarrollan habilidades de gerencia y control de contratos; debido al día a día del  manejo de inconformidades relativas a la ejecución de los contratos. Desde la proyección de pliegos de contratación hasta los servicios de control de contratos públicos y privados. 

Existen agencias del estado que promueven la transparencia y la lucha contra la corrupción que se interessan en el desempeño y eficacia de supervisores de contratos estatales y privados.

Los organos de representación popular, tales como la Senado de la República, Cámara de representantes, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales, Juntas Administradoras Locales, tienen facultades para controlar la ejecución de los contratos tanto públicos como privados.

También existen ciudadanos que emprenden labores de veeduría con el propósito de aprender y ampliar sus horizontes profesionales en el ámbito del control de contratos, tanto de bienes como de servicios, para de esta forma desarrollar habilidades en técnicas de gestión de riesgos y control de contratos y entender las herramientas y reportes escritos de las novedades, desviaciones, incumplimientos y control de cambios de contratos.

En este marco de vigilancia pública, la ley establece que "la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma". Acorde con la Ley 80 de 2003 (Colombia) y en el caso de de las compras para las entidades estatales, es el representante legal de la entidad quien debe reponder por acción, omisión o extralimitación durante todas las etapas del proceso contractual.

En la gerencia privada, además de las normas que rigen las sociedades civiles, son los reglamentos internos y las observaciones del revisor fiscal las que marcan dichas responsabilidades.

Pero qué hacer si el gerente está cargado de funciones y responsabilidades de planeación y gestión estratégica? Muchas veces el gerente públio o privado tiene la facultad de delegar a un supervisor o incluso de contratar a un interventor de contratos, cuyas funciones también están regladas tanto por nomar internacionales como por las leyes nacionales, acorde con la Ley 1474 de 2011 (Colombia). En la sociedad actual, es un deber y un valor cívico: estudiar el control ejecutivo de contratos con método, precisión, desempeño administrativo sobresaliente y ética social permita realizar el seguimiento, medición, pruebas, valoración y certificación de los cumplidos de los contratos.  /(R) German Cabuya Parra

 

El control social sobre la gestión pública como garantía de democracia

Foto:  todosporlaeducacion.co

¿El Estado apoya al control social como garantía de democracia?

Además de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Ley de Transparencia, la Ley de Veedurías Ciudadanas y otras normas, surgió en el año 2015 la Ley para la promoción y protección del derecho a la participación democrática en Colombia.

"El estado garantizará las bases fundamentales de la democracia a través de la libre expresión, libre movilización social, libre asociación, la autonomía, formación, fortalecimiento y reconocimiento de los ciudadanos, sus organizaciones y representantes, así como la institucionalización de mecanismos, instancias, y estrategias de participación; no solo mediante el cumplimiento de la normativa legal vigente, sino a través de la difusión adecuada de información, el apoyo al control social sobre la gestión pública, la formación y la promoción de la investigación e innovación sobre la participación, entre otros" 

De acuerdo con esta ley, los ministerios, corporaciones autónomas regionales, universidades públicas, alcaldías, contralorías, concejos, inclusive la policía y todas las entidades del estado, deben: "...promover, proteger y garantizar modalidades del derecho a participar en la vida política, administrativa, económica, social y cultural, y así mismo a controlar el poder político".

Se puede desarrollar el control social a través de veedurías ciudadanas. Estas pueden intervenir en audiencias públicas; solicitar a la Contraloría General de la República ejercer control posterior, en forma excepcional, sobre las cuentas de cualquier entidad; denunciar ante las autoridades competentes las irregularidades o faltas en materia de contratación estatal.

-LEY ESTATUTARIA 1757 DE 2015, “Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”

 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=65335

 

 

 

 

 

 

  

¿Cómo solicitar el acceso a la documentación pública?

  ¿Tiene el ciudadano el derecho de acceder a los documentos públicos de un contrato estatal?
Foto: freepik.com

Todos los ciudadanos tenemos el derecho de acceso a la información pública consagrado en el Artículo 74 de la Constitución Política de Colombia. Este es un derecho ciudadano independientemente de la gestión documental que use la entidad (archivo digital o archivo físico) y de acuerdo con la política de transparencia de cada entidad estatal.

Los servidores públicos saben que negar el acceso a la documentación pública va en contra del principio de transparencia y esta conducta podría ser considerada una omisión del deber de una función del servidor; De hecho es mediante un sencillo escrito que se puede solicitar la consulta "in-situ" del archivo digital o físico de los documentos del proceso contractual correspondiente al contrato que se busca conocer.

Existen varias normas que amparan el derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública en general:

• Constitución Política de Colombia, proclamada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991, Artículo 74. “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley...”
• Ley 80 de 1993, Ley de Contratación Estatal; Artículo 66 “Todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano…”
• LEY 57 DE 1985, “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”; Artículo 12 “Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas...”
• Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC- (...)"
• Ley 1618 de 2013, la cual se definen los estándares de accesibilidad web.
• Ley 1712 de 2014, Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional; Artículo 25, “Solicitud de acceso a la Información Pública”.
• RESOLUCIÓN N° 001519 DE 24 DE AGOSTO DE 2020, “Por la cual se definen los estándares y directrices para publicar la información señalada en la Ley 1712 del 2014 y se definen los requisitos materia de acceso a la información pública, accesibilidad web, seguridad digital, y datos abiertos”.
• LEY ESTATUTARIA 1757 DE 2015, “Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”; ARTÍCULO 66. “Principios del Control Social a lo Público”.

¿Cómo se escibe una carta para solicitar el acceso a la documentación pública de un contrato estatal?

Carta modelo: https://docs.google.com/document/d/1UlxTTQMAY7xUme0wyuoBh-I1JAZX06o9P0L9YeigaZM/edit?usp=sharing

 

Quién es y qué hace el interventor del contrato

 

Servicio de aseo en el metro de Tokyo. Photo by Jase Bloor on Unsplash

¿Qué hace el Interventor del contrato? 

El Interventor o la Interventora es la "Persona que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones para asegurar su corrección", según el Diccionario de la Lengua Española. 

Con referencia a la Teoría del Control -desde el campo de la ingeniería, el Interventor se desempeña como el controlador de un sistema dinámico, es decir, regula y realimenta la evolución  de un sistema con el tiempo para que el efecto de la salida se corresponda con las variables de entrada y dentro de los límites del proceso observado. 

En el marco de la doctrina administrativa, el Interventor es una persona independiente contratada por una entidad estatal con el deber de dar órdenes por escrito dentro de los términos del contrato vigilado, observardo atentamente por el cumplimiento de la buena calidad del objeto contratado y teniendo en cuenta que debe colaborar con el cumplimiento de los fines esenciales del estado y  en el contexto del conjunto de normas que rigen la contratación en Colombia. El contrato objeto de la vigilancia y los manuales de contratación, interventoría o supervisión de las entidades establecen funciones específicas que se deben cumplir.

"Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato"; según lo ordenado por la Ley 80, Artículo 32. Esta función básica del interventro se refiere a cómo se debe manifestar frente al control del controta y en sus relaciones con el contratista o proveedor de la obra, suministro o servicios que se vigila.

Además, en la Ley 80 de 2003, Artículo 32, numeral 1 (Contrato de Obra), se señala que: "la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista", "...en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación" y "...quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto." 

Siendo el interventor una persona independiente contratada por el Estado debe conocer también que: "Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones", Acorde con la Ley 80 de 2003, Artículo 3.

También es aplicable el Principio de la Responsabilidad a los Interventores, según la Ley 80 de 2003, Artículo 26, numeral 8, que señala: "Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado."

 

El contrato de interventoría pude ser un Contrato de Consultoría o un Contrato de Prestación de Servicios, según lo que considere la entidad estatal contratante en cada caso y acorde con lo definido en la Ley 80, Artículo 32. 

 

En general, el Interventor efectúa actividades técnicas y científicas para verificar, medir y comprobar que las obras, trabajos, bienes o servicios entregados por el contratista cumplen con las especificaciones escritas en el contrato.  Elabora informes cronológicos de gestión y resultados para el contratante; elabora certificaciones de recibo, autorizaciones de pago al contratista; elabora actas de inicio de ejecución, de recibo y de liquidación final del contrato.

 

Los Interventores de obras deben tener formación universitaria o tecnológica según la clase de Interventoría. Por ejemplo, la interventoría de contratos de comunicaciones será ejercida por ingenieros electrónicos o afines; la interventoría de contratos de salud, por profesionales de la salud.

 

La Ley 1474 de 2011 estableció una distinción entre Interventor y Supervisor. Según la cual, el Interventor apoya al Supervisor del  Contrato en la vigilacia y control de las obras, trabajos, bienes o servicios en actividades especializdas en áreas técnicas, financieras y administrativas del contrato; siempre que no se traslape con la función del Supervisor. Se reitera que el inteventor entrega obligatoriamente por escrito sus órdenes o sugerencias al contratista y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

 

El interventor recibe una delegación legal del contratante y responde por la ejecución y seguimiento del contrato ante la entidad estatal contratante y esto incluye rendir informes que soliciten:  gerentes de proyecto, auditores internos, contralores, procuradores y otros organismos estatales. 

En todo caso, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, "tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría"; acorde con lo estipulado en la Ley 80, Artículo   53º, la Ley 1474, Artículo 82 y la Ley 1882, Artículo 2 (las cuales definen la Responsabilidad de los Consultores, Interventores y Asesores). --Por Germán Cabuya Parra, Especialista en Alta Dirección del Estado.

 

En los contratos entre particulares, los interventores se rigen por normas y estándares de los particulares, sin desconocimiento de las Leyes.

Enlace relacionado: Aplicación del principio de responsabilidad a supervisores o interventores

https://interventoriadecontratos.blogspot.com/2021/03/aplicacion-del-principio-de.html

 

Referencia. Ley 80 de 2003: https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=304

Aplicación del principio de responsabilidad a supervisores o interventores

Medida de aseguramiento. Foto: https://caracol.com.co

La Ley 80 de 1993 (estatuto de contratación) consagra el principio de responsabilidad a todos los actores vinculados al proceso contractual, incluidos los supervisores e interventores de contratos estatales. Es así como en el ARTICULO 26, DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD, la ley señala que "Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato", entre otros deberes. Así mismo, en el ARTICULO 4o, DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES, la Ley dice que para la consecución de los fines esenciales del estado, las entidades estatales: "Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante" y "Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan". Dentro de los garantes se incluyen los supervisores y/o interventores.

También, la Ley 80 de 1993 consagra en el ARTICULO 53, DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES, que "Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría. Además, se destaca que la Ley 80 de 1993 señala que en caso de responsabilidad penal, los responsables podrán recibir la "medida de aseguramiento", es decir, la detención preventiva o la privación de la libertad acorde con la investigación penal (Sentencia 469/2016, https://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2016/C-469-16.htm).

Un caso de aplicación del principio de responsabilidad se examina en el caso de un supervisor del contrato de remodelación de los escenarios deportivos en el municipio de Ibagué que fue señalado como presunto responsable de apropiarse de recursos públicos:  "El procesado al parecer se apoderó de $5 millones de los dineros del anticipo para la elaboración de diseños y construcción de los escenarios deportivos para los XX Juegos Nacionales y IV Paranacionales de 2015", según el comunicado de prensa de la Fiscalía General de la Nación titulado: "Asegurado supervisor del contrato para los XX Juegos Nacionales en Ibagué (Tolima)"; publicado el jueves, 31 de agosto de 2017 a las 10:55 am (Boletín 21365) en el portal web de la Fiscalía; fuente: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/bolsillos-de-cristal/asegurado-supervisor-del-contrato-para-los-xx-juegos-nacionales-en-ibague-tolima/